La pratique de l’arbitrage en Chine a connu depuis quelques années un
développement très rapide. L’objet du présent article est de présenter les
principales innovations de ce Règlement notamment en matière de nomination
des arbitres.

I – Le nouveau règlement de la CIETAC

L’institution principale arbitrale chinoise – la CIETAC (China international economic and trade arbitration commission) – a adopté le 11 janvier 2005 un nouveau règlement d’arbitrage qui est entré en vigueur le 1er mai de la même année. L’innovation essentielle de ce Nouveau Règlement est de permettre aux parties de choisir des arbitres en dehors de la liste officielle ou “panel” publié par la CIETAC. Sous l’emprise de l’ancien règlement, le choix des parties était restreint à quelque sept cents noms inscrits sur la liste de la CIETAC. Cette limitation était l’une des principales critiques portées à l’encontre de l’institution arbitrale chinoise. Selon le nouveau règlement, la désignation des arbitres en dehors de la liste officielle peut s’applique à tout arbitre composant un tribunal arbitral : à un arbitre statuant seuls ou aux deux co-arbitres choisis par chacune des parties ainsi qu’à l’arbitre président du tribunal arbitral, désigné par commun accord des parties ou, à défaut, par le président de la CIETAC.

Par conséquent, les parties ont désormais la possibilité de désigner des arbitres
en dehors du panel, sous réserve de confirmation par le président de la
CIETAC. Bien que les critères de la confirmation ne soient pas énoncés, cette
procédure semble justifiable dans la mesure où elle permet de vérifier
l’aptitude de l’arbitre ainsi désigné. Il convient de noter qu’une procédure de
confirmation des arbitres est aussi prévue par le règlement d’arbitrage de la
CCI. En revanche, le Nouveau Règlement ne précise pas les modalités par
lesquelles les parties peuvent s’entendre pour choisir des arbitres en dehors de
la liste CIETAC. En l’absence de dispositions contraires, il semble donc
permis de prévoir cette possibilité dès la clause d’arbitrage avant la naissance
d’un litige.

Un point qui mérite d’être soulevé est que la CIETAC est très ouverte pour les arbitres étrangers, puisque sur la liste des arbitres, on trouve qu’un tiers des arbitres sont de nationalité autre que chinoise. L’article 13 de la loi chinoise sur l’arbitrage prévoit que les arbitres devront satisfaire à l’une des qualifications suivantes:
(1) avoir pratiqué l’arbitrage pour une période minimum de huit ans;
(2) avoir été avocat pendant une période minimum de huit ans;
(3) avoir été juge pendant une période minimum de huit ans;
(4) avoir eu une activité d’enseignement ou de recherche juridique à un niveau très élevé;
(5) disposer de connaissances juridiques, d’une pratique professionnelle dans le domaine des relations économico-commerciales, d’une activité professionnelle à un niveau très élevé et être considéré comme tel dans les milieux professionnels.

II – Les arbitrages portant devant la CCI

Le droit chinois autorise le recours à des institutions arbitrales étrangères pour
des litiges ayant un élément d’extranéité. Lorsque le lieu d’un tel arbitrage se
situe à l’étranger, la clause d’arbitrage et les sentences correspondantes sont
protégées par la Convention de New York, à laquelle la Chine est partie, qui
limite strictement les cas de leur remise en cause par les tribunaux judiciaires.
En revanche, lorsque le lieu de l’arbitrage est la Chine, la clause d’arbitrage et
la sentence correspondante ne sont pas couvertes par la Convention de New
York et leur validité s’apprécie alors exclusivement au regard du droit interne
chinois.

L’article 161 de la Loi chinoise sur l’arbitrage dispose que la mention d’une “commission d’arbitrage choisie par les parties” dans une clause d’arbitrage est une condition de sa validité. A cet égard, afin d’atténuer le risque de la voir “annulée au motif d’une référence insuffisamment explicite à l’institution d’arbitrage choisie” la CCI a décidé d’adapter sa clause type pour les arbitrages ayant lieu en Chine. Cette nouvelle formulation est la suivante : “Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront soumis à la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale et seront tranchés suivant le Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce règlement.” Néanmoins il semble que l’article 16 de la loi chinoise sur l’arbitrage est souvent interprété comme exigeant la mention d’une commission d’arbitrage enregistrée en Chine, ce qui n’est le cas d’aucune institution arbitrale étrangère. Il en découle qu’un risque d’annulation par les juridictions chinoises pèse sur les clauses prévoyant un arbitrage en Chine conformément au règlement d’une institution arbitrale étrangère. Quand à la CCI, il n’est pas clair jusqu’à maintenant si une clause prévoyant un arbitrage en Chine selon le règlement d’arbitrage de la CCI et désignant la Cour Internationale d’arbitrage de la CCI comme la commission d’arbitrage compétente serait valable en droit chinois. Cette incertitude peut poser des problèmes en pratique dans la négociation d’une clause d’arbitrage dans un contrat entre une partie chinoise et une partie non-chinoise, si la partie chinoise exige que le siège de l’arbitrage soit en Chine et l’autre partie refuse de se soumettre à une commission d’arbitrage chinoise.

Une solution a été proposée dans une conférence consacrée à l’arbitrage en
Chine, organisée par L’AIA (Association for International Arbitration) au
mois de mars 2009 à Bruxelles, il consiste à désigner Hong Kong comme lieu
de l’arbitrage en raison de son statut de Région Administrative Spéciale et la
loi chinoise sur l’arbitrage n’y étant pas applicable. Les sentences arbitrales
rendues à Hong Kong ne sont pas considérées comme des sentences
étrangères en Chine. Il existe un accord, qui fonctionne bien en pratique, entre
la Chine et Hong Kong du 2 février 2000 qui prévoit l’exécution en Chine des
sentences rendues à Hong Kong et réciproquement selon des conditions très
semblables à celles de la Convention de New York.

CONCLUSION

Ces dernières années, les litiges impliquant une partie chinoise portant devant
la CCI ont considérablement augmentés, bien que la proportion ne soit pas
très importante par rapport aux arbitrages administrés par la CCI, mais
l’évolution est remarquable.

D’après les statistiques de la CCI, à peut près 60% des sentences d’arbitrage de la CCI qui doivent s’exécuter en Chine sont exécutées spontanément par la partie chinoise. Le problème de l’exécution n’est plus un problème majeur en Chine .

***

1. Article 16 de la loi chinoise sur l’arbitrage:
An arbitration agreement shall include the arbitration clauses provided in the contract and any other written form of agreement concluded before or after the disputes providing for submission to arbitration. The following contents shall be included in an arbitration agreement: the expression of the parties’ wish to submit to arbitration; the matters to be arbitrated; and the Arbitration Commission selected by the parties.
– the expression of the parties’ wish to submit to arbitration;
– the matters to be arbitrated; and
– the Arbitration Commission selected by the parties.

Kenneth WEISSBERG, Avocat au Barreau de Paris ; Narjess NAOUAR, Elève-avocat à l’EFB de Paris

Cette question nous a interpellés à l’occasion d’une affaire qui a été soumise aux juridictions
algériennes. Les faits de l’espèce étaient les suivants : une ressortissante algérienne a été
victime en 2002 d’un accident d’avion dans lequel 14 personnes ont trouvé la mort. Le billet
avait été émis par Air Algérie pour effectuer le trajet Alger – Le Caire – Alger, mais la
compagnie algérienne s’était adjointe les services d’une autre compagnie aérienne Egyptair.
C’est près de Tunis, où une escale était prévue durant le trajet Le Caire – Alger que s’est
produite la catastrophe. La victime a subi de très importants préjudices, de nature
psychologique, physique et économique dont elle a demandé réparation à Air Algérie,
Egyptair et Boeing, constructeur de l’appareil. Le jugement rendu dans cette affaire, et qui a
été confirmé en appel a mis hors de cause Egyptair – transporteur de fait ! – et Boeing, et
retenu la responsabilité d’Air Algérie pour un montant non encore fixé, une expertise ayant
été ordonnée aux fins de déterminer le préjudice réellement subi par la victime.

La plaignante demandait réparation des préjudices corporel et moral subis par elle, fondant
son action sur la Convention de Varsovie de 1929.

La convention pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international
a été signée le 12 octobre 1929 à Varsovie. Elle instaure un régime international uniforme et a
pour objet d’unifier en matière de transport aérien de personnes, de bagages comme de
marchandises, les règles relatives aux titres de transport et à la responsabilité civile du
transporteur.

La Convention de Varsovie s’applique notamment à tout transport international de personnes
effectué par aéronef contre rémunération. Lorsqu’elle ne s’applique pas, il revient à chaque
législation nationale de déterminer les conditions de mise en cause du transporteur aérien ainsi
que les types de préjudices ouvrant droit à réparation et l’étendue de l’indemnisation qui sera
éventuellement versée.

Lorsque la Convention de Varsovie est applicable et que l’on se trouve dans les cas prévus aux articles 17 à 19, « toute action en responsabilité, à quelque titre que ce soit, ne peut être intentée que dans les conditions et limites » qu’elle prévoit.

Il n’est donc pas possible de tourner les règles de la Convention de Varsovie en se prévalant
d’autres règles : elle régit le litige de façon exclusive – ce point a fait l’objet d’importantes
discussions doctrinales et jurisprudentielles – et les droits nationaux n’interviendront que sur
les sujets qu’elle ne traite pas.

La présomption de responsabilité édictée par l’article 17 de la Convention de Varsovie trouve
application lorsqu’un accident survenu à bord d’un aéronef a été la cause du dommage dont il
est demandé réparation. Ainsi, tout dommage, matériel ou corporel, subi par le passager
pendant le temps du transport fait présumer la faute du transporteur et engage sa
responsabilité.

La Convention de Varsovie énumère trois catégories de causes pour lesquelles le demandeur
pourra agir en justice. L’une de ces catégories vise la mort, les blessures ainsi que les lésions
corporelles.

Si les expressions « mort » et « blessure » n’appellent pas d’observations particulières, il en
est autrement de la notion de «lésion corporelle ». La question est de savoir si cette
expression, visée dans l’article 17 de la Convention de Varsovie, englobe le traumatisme
causé par l’accident et qui a engendré des sentiments d’angoisse et dépressifs ainsi que
d’autres dommages de nature émotionnelle et psychologique, ce qui permettrait d’indemniser
le préjudice moral subi, sur le fondement de ce texte.

Il n’existe pas de juridiction internationale assurant une interprétation uniforme de la
Convention de Varsovie. Elle est donc susceptible d’avoir une portée différente selon les
pays.

Par ailleurs, la Convention de Varsovie régit seulement l’origine du dommages, ses causes
(mort ou blessure), elle s’en remet au droit national pour la détermination des préjudices
indemnisables et de l’étendue des indemnisations.

En vertu de l’article 28 de la Convention de Varsovie, le demandeur dispose d’un choix, ce qui autorise le « forum shopping». Ainsi, il peut pratiquement choisir entre trois fors, à la condition qu’ils soient situés « sur le territoire d’une des Hautes parties contractantes » :
• le tribunal du siège principal de l’exploitation du transporteur ou de son domicile ;
• le tribunal du lieu où le transporteur possède un établissement par le soin duquel le contrat a été conclu ;
• le tribunal du lieu de destination.

Sont donc exclus le tribunal du lieu d’escale ainsi que le tribunal du lieu de survenance de
l’accident à défaut d’établissement du transporteur.

Ainsi, le demandeur sera en pratique amené à choisir le tribunal qui acceptera d’indemniser
un certain type de préjudice, ou encore celui qui lui accordera la plus forte indemnité.

La question de la réparation du préjudice psychique a donné lieu à un certain nombre de
décisions en France et aux Etats- Unis, pays partageant la proéminence en matière de
contentieux aérien.

I. La réparation du préjudice moral en France

Il est à noter qu’en matière de responsabilité du transporteur aérien, les règles de la Convention de Varsovie sont applicables tant en droit interne qu’aux transports internationaux au sens de la Convention de Varsovie. En effet, le Code de l’aviation civile (1) rend applicable en droit interne français les dispositions de la Convention de Varsovie sur la responsabilité du transporteur aérien. La responsabilité du transporteur par air ne pourra être recherchée que dans les conditions et limites prévues par le traité international.

En France, les compagnies aériennes ont souvent tendance à indemniser automatiquement et
d’elles mêmes les victimes en cas de crash aérien, sans même attendre que ces dernières ne
recourent à la justice. Ainsi, les juridictions françaises n’ont toujours pas eu à se prononcer
sur la question de savoir ce que recouvre la notion de « lésion corporelle », si elle comprend
uniquement la lésion qui n’entraîne qu’un préjudice physique ou si elle comprend également
une lésion qui occasionna un préjudice psychique.

Dans une affaire(2) où le problème aurait pu être posé – les victimes d’un acte de piraterie
aérienne demandaient réparation de leur « préjudice physique, nerveux, matériel et moral » –
la Compagnie Air France n’a pas contesté l’application aux faits de la cause de l’article 17 de
la Convention de Varsovie. Un arrêt(3) rendu par la Cour de cassation en 1982, sans examiner
la question de front ni retenir la responsabilité du transporteur aérien, fait état du préjudice
éprouvé par des passagers victimes d’une opération de piraterie aérienne « tant sur le plan
physique que sur le plan psychique ». En l’espèce, le transporteur aérien avait été exonéré de
toute responsabilité pour les préjudices physiques et psychiques subis par des passagers non
pas parce que le préjudice psychique ne serait pas indemnisable mais parce que le transporteur
prouvait qu’il avait pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage au sens de
l’article 20 de la Convention de Varsovie.

En droit social, où le problème se pose dans les mêmes termes – la notion d’accident du travail
« n’est légalement caractérisée que par une lésion corporelle » – un arrêt(4) de la Cour de
cassation a assimilé un simple trouble psychique à une lésion corporelle. La Cour de cassation
a récemment retenu cette qualification pour une dépression nerveuse apparue à la suite d’un
entretien d’évaluation(5). La notion de lésion corporelle est donc entendue largement,
puisqu’elle s’étend aux troubles psychiques. La même solution pourrait être étendue à
l’interprétation de l’article 17 de la Convention de Varsovie.

La Convention de Varsovie s’en remet au droit national pour la détermination des types de
dommages réparables. En droit français, le dommage est réparable, sur le fondement de
l’article 1382 du code civil qui s’applique aussi bien au dommage moral qu’au dommage
matériel(6), dès lors qu’il est personnel, direct et certain(7).

Ainsi, lorsque ces trois éléments sont réunis, la victime peut prétendre à indemnisation de
toute atteinte à l’intégrité physique, pour la douleur qu’elle a éprouvée dans sa chair, physique
ou morale.

La jurisprudence, tout en souscrivant à une conception dualiste du pretium doloris, notion qui
recouvre les souffrances endurées physiques ou morales, écarte du vivant de la victime
l’existence d’un préjudice moral qui se fond ainsi dans la définition légale du pretium doloris.

En dehors de l’hypothèse extrême des victimes contaminées par le virus du sida, il ne semble
pas exister d’exemple d’indemnisation d’un préjudice moral distinct de celle des souffrances
morales qui entrent dans la composition du pretium doloris.

En effet, il est admis de manière générale que le préjudice corporel personnel recouvre le
pretium doloris (« souffrances endurées »), le préjudice esthétique, le préjudice d’agrément, le
préjudice sexuel, et le préjudice juvénile, et ces postes semblent recouvrir de manière
exhaustive l’ensemble des conséquences sur un plan moral et subjectif des atteintes et des
séquelles subies et endurées. Dès lors, il paraît difficile d’identifier aujourd’hui un concept
radicalement nouveau qui réparerait un aspect du préjudice moral nettement différent de ceux
que réparent les postes précités.

La cour de cassation a récemment cassé un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui
avait accueilli la demande d’une victime concernant un préjudice moral distinct du pretium
doloris pour la conscience qu’avait cette victime de la gravité d’atteintes irréversibles et a
rappelé que l’indemnisation du prix de la douleur réparait tant les souffrances physiques que
les souffrances morales et qu’en indemnisant un préjudice moral distinct, les juges du fond
avaient accordé une réparation excédant le montant du préjudice(8). La Cour de cassation
avait déjà affirmé auparavant que « par l’indemnisation du prix de la douleur, sont réparées,
non seulement les souffrances physiques, mais aussi les souffrances morales »(9).

Cependant, même si les tribunaux sont réticents à admettre l’existence d’un préjudice moral
distinct, ce n’est que dans la mesure où ils considèrent que ce type de préjudice est réparé au
titre du prix de la douleur. Dès lors, le préjudice psychique subi à la suite d’un accident
survenu lors d’une opération de transport aérien régie par la Convention de Varsovie est sans
conteste réparable et réparé.

II. La réparation du préjudice moral aux Etats-Unis

A. La réparation du dommage purement moral

L’interprétation du terme « lésion corporelle » ou « bodily injury » en traduction anglaise a
été débattue dans le cadre de nombreux jugements fédéraux et de jugements des Etats.

La jurisprudence américaine retient une conception restrictive de la notion « lésion
corporelle» visée dans l’article 17 de la Convention de Varsovie puisqu’elle considère que
cette notion n’inclut pas le préjudice psychique. Cette position a été confirmée dans un arrêt
rendu par la Cour Suprême des Etats-Unis, Eastern Airlines v. Floyd(10), le 17 avril 1991.

Par cet arrêt, la Cour Suprême a infirmé l’arrêt de la Cour d’appel fédérale du 11e circuit
lequel estimait que l’article 17 de la Convention de Varsovie autorise la réparation de troubles
purement psychiques en l’absence de dommage physique. L’analyse de la cour d’appel avait
été jugée convaincante et suivie par d’autres juridictions, notamment la Cour Suprême de
l’Etat de Floride(11), dans une affaire concernant le même accident, et le Tribunal du district
du Colorado(12).

Cependant, en l’état actuel des textes, la position de la Cour Suprême américaine est bien
établie : l’article 17 de la Convention de Varsovie n’autorise pas la réparation des dommages
purement psychiques.

B. La réparation du préjudice moral accompagnant un préjudice corporel

La jurisprudence de la Cour Suprême qui exclu la réparation du préjudice psychique en
l’absence de tout préjudice corporel ne s’est pas prononcée sur le point de savoir si la
Convention de Varsovie autorise la réparation du préjudice psychique accompagnant un
préjudice corporel.

Aucun tribunal américain ne semble avoir jugé que la Convention de Varsovie excluait dans
tous les cas la réparation du préjudice moral. Dans l’arrêt Jack v. Trans World Airlines,
Inc.(13), le tribunal a rejeté cette approche au motif qu’elle restreint de manière trop
importante les droits des passagers.

Au contraire, le courant majoritaire, qui se fonde principalement sur cette jurisprudence
considère que le préjudice psychique peut être réparé dans la mesure où un tel préjudice est
causé par l’atteinte à l’intégrité physique subie.

Dans l’arrêt Jack v. Trans World Airlines, Inc., le tribunal a évalué les différentes solutions
envisageables quant à l’indemnisation du préjudice moral dans le cadre de l’application de la
Convention de Varsovie, ces solutions allant de l’absence de toute indemnisation du préjudice
psychique à l’indemnisation des seules souffrances psychiques «découlant » des lésions
corporelles, et a conclu que cette dernière approche était la plus adéquate.

Certains tribunaux ont accordé des réparations intégrales au titre du préjudice moral à la seule
condition qu’il existe un préjudice corporel quelqu’il soit, et même en l’absence de tout lien
entre les deux. Ainsi, dans l’affaire Chendrimada v. Air-India(14), le tribunal a refusé de
rejeter une demande formée par le plaignant pour obtenir réparation du préjudice psychique
qu’il a subi au motif qu’il arguait également d’un préjudice corporel incluant des nausées
ainsi que des crampes.

Cependant, la plupart des tribunaux n’adhèrent pas à cette solution et considèrent que le
préjudice moral doit, pour être réparé, découler du préjudice corporel causé par l’accident, ce
qui est conforme à la position retenue par la Cour Suprême des Etats-Unis dans l’arrêt Eastern
Airlines v. Floyd, et permet d’indemniser intégralement les victimes, dans les limites établies
par la Convention de Varsovie. En effet, si le préjudice psychique découle de, ou est causé par
le préjudice corporel, celui-ci ne sera pas intégralement réparé si l’on n’autorise pas la
réparation de l’aspect moral du préjudice subi.

Il nous paraît dès lors nécessaire de distinguer le préjudice psychique découlant du préjudice
corporel subi lors de l’accident du préjudice psychique causé directement par la survenance de
l’accident, seul le premier étant réparable.

S’est également posée la question de savoir si les manifestations physiques qui font suite au
trouble psychique subi sont réparables sur le fondement de la Convention de Varsovie.
Plusieurs juridictions ont refusé d’accorder des réparations au titre de telspréjudices. En effet,
l’arrêt Eastern Airlines v. Floyd opère une distinction claire entre le préjudice psychique et le
préjudice corporel. Si l’on admet l’octroi d’une réparation au titre des manifestations
physiques du préjudice moral subi, cette distinction ne peut plus être opérée.

Ainsi, la cour d’appel a jugé que la Convention de Varsovie autorise la réparation du préjudice psychique dans la mesure où il est causé par les dommages corporels subis lors de l’accident(15). Mais elle a également considéré que les manifestations physiques de troubles psychiques telles que la perte de poids, ou encore l’insomnie n’ouvrent pas droit à réparation sur le fondement de ladite convention.

Les faits de l’espèce étaient les suivants : mademoiselle Anna Lloyd, ressortissante
américaine, a été victime d’un accident d’avion de la compagnie aérienne American Airlines,
survenu en 1999 dans lequel périrent 11 personnes.

L’accident s’est produit sur la piste d’atterrissage de l’aéroport de Litlle Rock dans
l’Arkansas. Cette rescapée a assigné American Airlines en réparation des préjudices qu’elle
avait subis. S’agissant d’un transport international, la Convention de Varsovie était en
l’espèce applicable.

Lors de l’accident, la jambe de la victime a été perforée et éraflée par des boulons provenant
d’un siège de l’avion.

Elle a également subi un traumatisme au niveau des quadriceps du fait d’autres sièges qui sont
tombés sur ses genoux. Elle a donc été soignée pour ces différentes blessures et pour avoir
inhalé de la fumée, et a quitté l’hôpital le jour même de l’accident. La cour d’appel, en
l’espèce, a accepté d’indemniser les préjudices psychiques subis par la victime – stress post-
traumatique, dépression – en rapport avec son préjudice physique. Ainsi, en l’espèce,
Mademoiselle Lloyd a obtenu la somme de $ 1,5 millions au titre des préjudices physique et
psychique – autrement appelé « pain and suffering » aux Etats-Unis – qu’elle a subis, et qui
sont sensiblement proches de ceux subis par la victime algérienne de la catastrophe survenue
près de Tunis évoquée plus haut.

Les juridictions africaines seraient bien inspirées de tenir compte de l’analyse faite par les juridictions des Etats qui sont le plus souvent amenés à connaître de demandes d’indemnisation et qui bénéficient d’une plus large expérience et d’outils d’appréciation performants (rapports d’experts psychiatres documentation…).

***

(1) Article L.321-3 et suivants
(2) TGI de Paris, 11 mai 1984
(3) Civ. 1, 16 février 1982, Bull. civ. 1982, I, n° 73, p. 63
(4) Cass. soc. 27 janvier 1961, Bull. civ. 1961, IV, n° 134
(5) Civ. 2, 1er juillet 2003, n° 0240.576 FS-P, CPAM de Dordogne c/Ratinaud et a.
(6) Cass. civ. 13 février 1923
(7) Civ. 2, 23 mai 1977
(8) Civ. 2, 9 décembre 2004, n° de pourvoi : 03-15962
(9) Civ. 2, 5 janvier 1994, n° de pourvoi : 92-12185
(10) Eastern Airlines v. Floyd, le 17 avril 1991, 499 U. S. 530
(11) Eastern Airlines v. King, 15 février 1990, 22 Avi. 17,816
(12) Morgan v. United Air Lines, 6 novembre 1990, 23 Avi. 17,438
(13) Jack v. Trans World Airlines, Inc., 854 F. Supp. 654, 665 North District California, 1994
(14) Chendrimada v. Air-India, 802 F. Supp. 1089, 1092-93 South District New York, 1992
(15) Lloyd v. American Airlines Inc., 291F 3d 503, 8e circuit 2002

Contribution de Kenneth Weissberg au groupe de Travail des Conseillers du Commerce Extérieur de la France traitant des influences internationales concurrentes du droit français et du droit anglo-saxon : quelques propositions d’adaptations législatives susceptibles de maintenir le rayonnement du droit français.

Assiste t’on véritablement, comme le sujet de notre étude le laisse entendre, à une
prédominance du droit anglo-saxon sur le droit civil Romano Germanique dans le monde
économique contemporain ?

La réponse est incertaine car, ainsi que le relève l’étude du Conseil d’Etat de juin 2001,
portant sur l’influence international du droit français, celle ci est indéniable dans de nombreux
domaines juridiques internationaux, particulièrement dans celui des traités qui constituent la
norme juridique internationale suprême et dans celui du droit communautaire, puisque au sein
de l’Europe on observe une fusion des règles juridiques propres aux deux systèmes
concurrents de la common law et du droit codifié civiliste.

A vrai dire, nous pensons que, de manière générale, les mêmes contraintes économiques
entraînent l’application de règles assez semblables aux Etats-Unis et en Europe. L’adhésion
générale au sacro-saint principe de la volonté contractuelle limitée par les seules exigences de
l’ordre public international, rend artificielle l’idée d’une quelconque prédominance de la règle
de droit d’un pays à économie de marché sur un autre.

Cependant, le constat assez banal auquel le praticien du droit international peut se livrer
quotidiennement et qui justifie une stratégie d’influence juridique conduite sur le long terme,
appelant quelques adaptations de notre législation et de nos pratiques pour maintenir le
rayonnement de notre droit est triple :

1) Premier constat : Défense insuffisante de la langue Française

L’anglais est la langue commerciale communément pratiquée aujourd’hui par la plupart des sociétés industrielles, ce qui a pour conséquence que les contrats internationaux sont le plus souvent rédigés en anglais.

Il est extrêmement fréquent qu’un contrat entre une entreprise française et une entreprise
allemande ou asiatique soit rédigé et signé dans sa version définitive, en anglais.
De même observera-t-on que de nombreuses grandes sociétés françaises et allemandes ont fait
le choix d’adopter l’anglais comme langue de communication interne systématiquement
employée au sein de leur groupe et que la Commission Européenne qui prévoit actuellement
l’instauration d’un Intranet pour la communication des informations liées au réseau entre les
autorités et les juridictions nationales des 15 Etats membres et la Commission envisage
d’utiliser a cette fin ‘a commonly understood language’, en d’autres termes l’anglais.

Cette prédominance de la langue anglaise favorise évidemment les Etats-Unis, nation qui a le
plus important marché intérieur et un système juridique de common law attachant une grande
importance à la jurisprudence, c’est-à-dire au caractère normatif des précédents.

Elle favorise non moins évidemment l’Angleterre, qui elle est un passage quasi obligé de
l’Amérique vers l’Europe, avec ses propres secteurs de haute technicité que sont notamment
le droit financier et celui des assurances. L’Angleterre faisant partie de l’Union Européenne,
elle imprègne de son influence le droit européen communautaire qui à son tour influence le
droit des pays civilistes européens.

La conséquence de cette primauté de la langue anglaise est que le fonds de documentation
auquel ont recours les juristes du monde entier est très largement en anglais ce qui les portent
à choisir la facilité consistant à adopter des formules préexistantes présumées offrir les
solutions à leurs besoins spécifiques.

Le législateur français a cherché à limiter les effets pervers de ce recours systématique à des
modèles tirés d’un droit étranger en imposant l’utilisation de la langue française pour la
conclusion des marchés publics en France. L’article 5 de la loi du 4 août 1994, dite Loi
Toubon, dispose : Quels qu’en soient l’objet et les formes, les contrats auxquels une personne
morale de droit public ou une personne privée exécutant une mission de service public sont
parties sont rédigés en langue française .

Ces dispositions ne sont pas applicables aux contrats conclus par une personne morale de
droit public gérant les activités à caractère industriel et commercial et à exécuter
intégralement hors du territoire national.

Les contrats visés au présent article conclus avec un ou plusieurs cocontractants étrangers
peuvent comporter, outre la rédaction en français, une ou plusieurs versions en langue
étrangère pouvant également faire foi.

Une partie à un contrat conclu en violation du premier alinéa ne pourra se prévaloir d’une
disposition en langue étrangère qui porterait préjudice à la partie à laquelle elle est opposée.

Cette loi qui a pour objet la défense de la langue française protège par la même occasion le
droit français avec les pudeurs dictées par l’opportunisme économique.

Ainsi par application de cette loi, la vente d’avions canadiens à la Sécurité Civile française se
matérialise par la conclusion de contrats en français soumis au code des marchés publics
français et aux juridictions françaises, alors que la vente d’avions européens dans le monde se
réalise par la conclusion d’un contrat en anglais soumis en définitive le plus souvent au droit
du for que les parties ont choisi pour résoudre les litiges.

Il conviendrait à notre avis d’étendre les dispositions de la loi Toubon à tous contrats
susceptibles de trouver exécution en France, qu’ils soient conclus entre personnes morales de
droit public ou de droit privé.

Une telle disposition, intégrée dans le code civil, compléterait le privilège des articles 14 et 15
du code civil, qui, en disposant que les tribunaux français sont toujours compétents pour
connaître des litiges dans lesquels l’une des parties est française, ont assuré une place
prédominante du droit du français deux siècles durant.

Précisons à cet égard que l’application des articles 14 et 15 est écartée entre les signataires de
la Convention de Bruxelles, mais reste toujours applicable à l’égard des Etats Unis.

2) Second constat : Insuffisances de notre droit de la preuve

Le système de common law est accusatoire et favorise une plus grande facilité des parties à
instruire le procès et à établir la preuve de leurs griefs. La procédure de discovery (découverte
de la preuve), est infiniment plus efficace que celle de la preuve pré-constituée, qui prévaut
chez nous.

Tandis que dans la procédure française les témoignages doivent être produits par écrit et sont
aussi difficiles à vérifier qu’à combattre, dans la procédure américaine les témoins sont
entendus contradictoirement par les avocats des parties, préalablement au procès et leurs
dépositions sont enregistrées en sténotypie, afin de pouvoir en établir ultérieurement la
sincérité et les contradictions par le procédé des débats contradictoires (cross-examination).

De ce fait, les procédures commerciales anglo-saxonnes ne sont jamais pénales, car il n’est
pas nécessaire de recourir à une information judiciaire, conduite par un juge d’instruction
répressif pour obtenir les preuves nécessaires au succès de sa cause.

Cette efficacité du droit de la preuve se traduit par une plus grande confiance dans la justice
américaine que dans la justice française livrée notamment aux avatars des ‘sursis à statuer’
qu’impose l’article 4 du Code de procédure pénale aux juridictions commerciales lorsqu’une
plainte pénale vient, de manière très souvent dilatoire, enrayer le cours du procès. 80% des
procès aux Etats-Unis n’atteignent jamais le stade ultime du jugement et trouvent leur solution
par la voie transactionnelle car, dans la procédure américaine, la mise en état aboutit le plus
souvent à éclairer les parties sur leurs chances de succès respectives avant qu’il ne soit trop
tard et qu’un jugement aux lourdes conséquences financières n’intervienne. Le juge américain
est davantage un arbitre du combat judiciaire qu’un sage auquel il est demandé de dire en
définitive qui a tort et qui a raison.

En France le procès est trop souvent « une bonne affaire » car, relativement peu coûteux (il
est fréquent qu’un procès coûte 10 fois plus cher aux USA ou en Angleterre qu’en France), il
aboutit le plus souvent à des condamnations avantageuses financièrement pour la partie
défaillante. Le principe de la stricte concordance du préjudice économique subi et de la
répartition allouée, agrémentée d’un taux d’intérêt légal sensiblement inférieur à celui du
marché financier, rend judicieux de faire durer le plus longtemps possible un mauvais procès.

La justice anglo-saxonne, plus coûteuse, puisqu’il revient aux avocats de conduire le procès
au prix de longues dépositions généralement facturées à l’heure, n’a pas les mêmes
répugnances que la justice civiliste à imposer des indemnisations conséquentes et
véritablement réparatrices à la partie qui succombe.

Ceci n’échappe pas aux contractants internationaux qui cherchent toujours à saisir la
juridiction la plus encline à satisfaire leurs objectifs économiques.

Il conviendrait donc pour renforcer l’attrait des juridictions françaises de modifier notre droit
de la preuve pour y inclure des éléments de ‘discovery’ à l’instar de « l’interrogatoire
préalable » adopté par le code de procédure civile du Québec et concomitamment de
restreindre légalement le recours possible à la procédure pénale dans les affaires
commerciales en supprimant la règle du sursis à statuer et en encourageant la justice à
éconduire les plaintes pénales dont le fondement commercial est flagrant. Il conviendrait
également de modifier l’article 700 du NCPC afin d’imposer le remboursement des coûts
réels de procédure et des frais d’avocats à la partie qui succombe.

3) Troisième constat : Désavantage de notre système judiciaire et insuffisance de la propagation du droit français :

Les magistrats et avocats sont davantage en osmose dans le système anglo-saxon que dans le
système civiliste. Les juges américains facilitent le travail des avocats qu’ils accompagnent
dans leurs actions, tandis que les juges français s’en méfient et les perçoivent le plus souvent
comme entravant le cours d’une justice dont ils considèrent qu’elle leur incombe.

Il en résulte que les tribunaux américains ont d’avantage la faveur des hommes de loi que les
tribunaux français soupçonnés d’être enclins a rendre une justice expéditive dans laquelle
l’équité (et parfois le chauvinisme) sont souvent déguisés sous un raisonnement juridique
d’opportunité.

Il conviendrait donc certainement de revoir les fondamentaux de l’enseignement du métier de
magistrat en France ainsi que les principes régissant les rapports entre juges et avocats.

Ainsi par exemple, le devoir de sincérité des plaideurs et de leurs conseils à l’égard du
tribunal est –il sanctionné dans le droit américain par les règles du « contempt of court » : une
partie qui ne défère pas à une injonction du tribunal de communiquer des pièces, ou qui
dissimule des éléments de preuve encourt de lourdes sanctions y compris pénales. Il n’existe
rien de semblable en droit français où le mensonge n’est pas sanctionné en tant que tel.

C’est pourquoi l’arbitrage est plus propice à la conduite d’un procès de qualité car il permet
aux parties de s’entendre dans le « compromis d’arbitrage » sur la procédure qu’ils entendent
adopter et de désigner des arbitres spécialisés dans la matière qui les concerne.

Le droit français offre un large accueil a la procédure d’arbitrage, mais celle-ci reste encore
insuffisamment utilisée.

Eu égard au droit contractuel, le modèle anglo-saxon connaît également ses limites : La
longueur considérable des contrats, en raison du fait que leurs rédacteurs cherchent à couvrir
toutes les hypothèses possibles, ayant fait l’objet d’une jurisprudence particulière, est à la fois
indigeste aux non-initiés que sont les hommes d’affaires et aux juristes civilistes habitués aux

références générales à la loi et à des contrats plus concis sur lesquels ne sont stipulés que les
points que la loi abandonne à la liberté contractuelle.
Parce que les contrats de centaines de pages deviennent l’affaire quasi exclusive des juristes
rompus à l’exercice de lectures savantes, ils tendent à incommoder les hommes d’affaires
soucieux de clarté et de ne pas entraver leurs négociations, et c’est pourquoi on assiste
aujourd’hui à une recherche de simplicité pour des contrats que chacun peut lire et
comprendre, et qui renvoient à une loi que l’on sait juste et efficace.

Or, le droit civil a le mérite de la concision et de la logique cartésienne, qui gagne à être
connu.

L’influence du droit civil français dans le monde passe nécessairement par l’efficacité de sa
dissémination et il convient à cet égard de mettre en oeuvre les recommandations du Conseil
d’Etat, figurant en conclusion du rapport précité.

1) Maintenir la connaissance de notre droit par la traduction des principaux textes et des principales décisions jurisprudentielles du droit Français.

Nous ajouterons a cela, la recommandation que toutes les facultés de droit et les bibliothèques
des cours et des tribunaux étrangers appliquant ou dispensant un enseignement de droit civil
en Français et en particulier dans les pays émergeants reçoivent gracieusement aux frais de
l’Etat Français. Tels que le sont les principaux ouvrages de référence juridique français, que
sont le Jurisclasseur, l’encyclopédie Dalloz, ainsi que les revues fondamentales en français :
les revues de droit trimestrielles, les Bulletins de la Cour de Cassation, le Clunet, etc.

2) Modifier le contenu et les méthodes de l’enseignement du droit en France, qui doit s’internationaliser et se professionnaliser ce qui suppose de donner les moyens aux professions juridiques, notamment les avocats d’être plus puissantes et mieux armées face à la concurrence internationale.

Cet effort incombe aussi bien aux pouvoirs publics qu’aux barreaux de France.

Exéquatur des jugements entre la France et les États-Unis : rappel des règles régissant l’exequatur en France s’appliquant aux jugements américains, en l’absence de toute Convention signée entre la France et les Etats-Unis.

Gazette du Palais (2002)

Du divorce du couple franco-américain séparé de biens : des solutions pour répondre aux difficultés posées par le divorce d’époux de nationaltés française et américaine en matière de compétence juridictionnelle et de loi applicable à la liquidation du régime matrimonial.